Wie weit darf die Werbung der EU-Versender gehen?

Auch nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zur Rx-Preisbindung vor drei Jahren gibt es noch ungeklärte juristische Fragen zu den Werbemethoden niederländischer Arzneimittelversender. Zwei davon beschäftigen derzeit den Bundesgerichtshof. Beide Verfahren hat die Apothekerkammer Nordrhein (AKNR) ins Rollen gebracht. Im Mittelpunkt stehen dabei keine Verstöße gegen das Arzneimittelpreisrecht – denn der EuGH hatte ja entschieden, dass EU-Versender sich nicht an die deutsche Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel halten müssen. Und so geht es in den nun zu entscheidenden Revisionen um das Bestehen rein wettbewerbs- beziehungsweise heilmittelwerberechtlicher Ansprüche.

Der eine Fall (Az.: I ZR 5/19) betrifft den von der Europa Apotheek gewährten „Sofort-Bonus“ für Privatpatienten, der pro Rezept bis zu 30 Euro betragen kann. Das Oberlandesgericht Stuttgart befand diesen Bonus im Dezember vergangenen Jahres für zulässig. Ihn auszuloben stelle weder einen Verstoß gegen die unternehmerische Sorgfalt noch eine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb dar – genau solche Verstöße hatte die Kammer gerügt. Da der Privatpatient für sein Rezept einen Bonus erhalte, der erst später beim Kauf eines nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittels verrechnet werde, werde der Kaufpreis des verordneten Arzneimittels und damit der Erstattungsanspruch des Kunden gegenüber seiner Versicherung nicht gemindert. Daher, so die Stuttgarter Richter, sei der Kunde auch nicht verpflichtet, seinen Versicherer über die Bonusgewährung zu unterrichten.

An Rezepteinlösung gekoppeltes Gewinnspiel

Das zweite Verfahren, das den Bundesgerichtshof derzeit beschäftigt, ist ein an eine Rezepteinlösung gekoppeltes Gewinnspiel von DocMorris aus dem Jahr 2015 (I ZR 214/18). Wer mitmachte und ein Rezept einschickte, nahm an der Verlosung eines E-Bikes im Wert von 2500 Euro teil. Zudem waren neun hochwertige elektrische Zahnbürsten ausgelobt. In erster Instanz fiel das Urteil – ergangen nach dem EuGH-Urteil vom 19. Oktober 2016 – zugunsten von DocMorris aus. Das Landgericht Frankfurt war der Auffassung, die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) müssten nach der EuGH-Entscheidung vom Oktober 2016 europarechtskonform ausgelegt werden – und zwar dahingehend, dass sie hier nicht zur Anwendung kommen. DocMorris meint: Wenn man nach der Entscheidung des EuGH schon uneingeschränkt Rabatte gewähren dürfe, müsse das erst Recht für Gewinnspiele gelten. Zumal die Chance auf den Gewinn gering sei und damit für den Verbraucher weniger wert sei als ein Barrabatt.

Doch das Oberlandesgericht Frankfurt kassierte die Entscheidung der Vorinstanz. Die Teilnahme an dem Gewinnspiel stelle eine unzulässige Zugabe dar, die nicht mehr geringwertig sei. Es liege damit ein Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 HWG normierte Zuwendungsverbot vor. Die EuGH-Entscheidung habe schon wegen der unterschiedlichen Schutzzwecke von Heilmittelwerberecht und Arzneimittelpreisrecht keinen Einfluss auf die Wertungen des § 7 Abs. 1 HWG.

Am gestrigen Mittwoch hat der Bundesgerichtshof in beiden Verfahren mündlich verhandelt. Unter anderem wurde intensiv über die Auffassung von DocMorris diskutiert, das Zugabeverbot müsse einschränkend ausgelegt werden, da anderenfalls die Entscheidung des EuGH ihre Geltung nicht voll entfalten könne. Der EuGH habe EU-Versendern ja das Recht zugesprochen, Kunden zum Ausgleich von Wettbewerbsnachteilen etwas zukommen lassen zu dürfen, betont DocMorris. Dieses Urteil werde aber konterkariert, wenn das Zugabeverbot weiter gelte.

Aus Sicht der AKNR versucht DocMorris die Entscheidung des EuGH zu überdehnen. Die Kammer und ihr Prozessvertreter Dr. Morton Douglas hoffen nun, dass der Bundesgerichtshof diesem Ansinnen entgegentritt. Die Sache sei differenzierter als von dem Versender dargestellt: Der EuGH habe zwar entschieden, zum Ausgleich der vermeintlichen Nachteile dürfte das Preisrecht nicht auf ausländische Anbieter angewendet werden. Er habe aber nicht entschieden, dass dies auch für andere Vorschriften gelten müsse, insbesondere wenn diese – wie die des Heilmittelwerbegesetzes – unmittelbar dem Gesundheitsschutz der Verbraucher dienen.