Rabatte und „Skonti“ landen wieder vor dem Bundesgerichtshof

Am 5. Oktober 2017 sprach der Bundesgerichtshof (BGH) sein Urteil zu den Preisnachlässen des Großhändlers AEP. Viele hatten sich ein „Skonto“-Urteil erhofft – eines, das Klarheit darüber schafft, ob das Arzneimittelpreisrecht handelsübliche Skonti zulässt, die über die prozentuale Großhandelsmarge hinausgehen. Doch die Karlsruher Richter gelangten gar nicht zu dieser speziellen Frage, sondern prüften lediglich, ob der damals geltende  § 2 Abs. 1 Satz 1 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) einen Mindestpreis festlegt, den der Großhandel erheben muss. Denn eigentlich hatte der Gesetzgeber, als er die Großhandelsvergütung Anfang 2012 auf das sogenannte Kombimodell (Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers (ApU) + 3,15 Prozent (max. 37,80 Euro) + 70 Cent) umstellte, im Sinn, lediglich den prozentualen Zuschlag für Rabatte zugänglich zu machen, während die 70 Cent ein Festzuschlag sein sollten. 

Allerdings befand der BGH: Die konkrete Formulierung in der Arzneimittelpreisverordnung lässt eine solche Auslegung nicht zu. Diese lege vielmehr lediglich eine Preisobergrenze, nicht aber eine Preisuntergrenze fest. Großhändler dürften Apotheken also durchaus mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln beliefern, deren Preise unter dem ApU zuzüglich des Festzuschlags von 70 Cent liegen.

Das Urteil veranlasste den Verordnungsgeber, § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV nachzubessern und sprachlich zu verdeutlichen, dass die 70 Cent zwingend zu erheben sind. Weniger klar ist hingegen weiterhin, wie es aussieht, wenn „echte“ Skonti gewährt werden, also ein Nachlass für eine Gegenleistung der Apotheke, nämlich die vorfristige Zahlung. Hierzu gibt es nach wie vor unterschiedliche Meinungen. 

Eine Antwort hierauf gibt auch ein aktuelles Urteil des Oberlandesgerichts Celle nicht, das sich mit den Preisnachlässen eines im Direktvertrieb liefernden Pharmaunternehmens befasst hat. Dennoch ist das Urteil von Bedeutung für die Zulässigkeit von Konditionen, die Apotheken gewährt werden.

In dem Rechtsstreit, den das Oberlandesgericht Celle entschieden hat, streiten zwei pharmazeutische Unternehmen. Der beklagte Arzneimittelimporteur gewährt denjenigen Apotheken, die Mitglieder seines „T.-Clubs“ sind, eine Zahlungsfrist von drei Monaten und zehn Tagen und für den Fall fristgerechter Zahlung einen als „Skonto“ bezeichneten Preisnachlass in Höhe von 4,5 Prozent – berechnet auf den ApU zuzüglich des Festzuschlags von 0,70 Euro. Das führt dazu, dass bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln mit einem ApU von 14,86 Euro oder höher der letztlich zu zahlende Preis nicht nur (teilweise) um den Fixzuschlag von 70 Cent verringert wird, sondern sogar den ApU unterschreitet. 

Landgericht wies Klage zunächst ab

Das hielt der Wettbewerber für unzulässig. Seine Klage vor dem Landgericht scheiterte allerdings. Die Richter der ersten Instanz verwiesen auf das oben genannte BGH-Urteil, wonach der Festzuschlag nicht zwingend zu erheben ist. Auch die Unterschreitung des ApU im Einzelfall verstoße nicht gegen die Verpflichtung des pharmazeutischen Unternehmers, einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen (wie es § 78 Abs. 3 Satz 1 Arzneimittelgesetz bestimmt). Die Kopplung an die Großhandelszuschläge in der Arzneimittelpreisverordnung zeige nur, dass dieser aus kalkulatorischen Gründen einheitlich sein müsse. Grundsätzlich müssten Rabatte und Skonti aber möglich sein – schließlich könnten auch Krankenkassen Rabatte aushandeln.

Entscheidend ist am Ende aber auch für das OLG: Die in § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV geregelten Großhandelszuschläge bestimmen einen Mindestpreis, der – wenn ein einheitlicher Abgabepreis sicherzustellen ist – nicht durch die Gewährung von Preisnachlässen durch den Hersteller unterschritten werden darf. Und Barrabatte für Arzneimittel dürfen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a Heilmittelwerbegesetz nur angeboten oder gewährt werden, wenn sie nicht gegen die Vorschriften Arzneimittelpreisverordnung verstoßen.

Was die Skonto-Frage betrifft macht das Gericht deutlich: Preisnachlässe, die als „Skonti“ bezeichnet sind, aber auch im Fall einer nur fristgerechten Zahlung gewährt werden, stellen eine unzulässige Umgehung des Rabattverbots dar. Denn dem Verkäufer fließt dann kein gesonderter Vorteil zu. Ob „echte“ Skonti, also solche, denen wirklich eine Gegenleistung gegenübersteht und die zudem „marktüblich“ sind, angesichts der Preisbindung nun zulässig sind oder nicht, wirft das Gericht zwar als Problemstellung auf – lässt sie aber am Ende offen.

Revision nicht zugelassen – Beschwerde eingelegt

Das Oberlandesgericht vertrat letztlich auch die Auffassung, dass die grundsätzliche Zulässigkeit von Preisnachlässen auch unter Berücksichtigung des BGH-AEP-Urteils von 2017 hinreichend geklärt sei. Die Frage,  inwieweit sogenannte echte Skonti zulässig sind, möge für sich genommen zwar grundsätzliche Bedeutung haben, stelle sich in dem vorliegenden Fall jedoch nicht in tragender Weise. Daher ließ es die Revision zum BGH nicht zu. Doch das beklagte Unternehmen legte Nichtzulassungsbeschwerde ein und so ist die Sache nun doch in Karlsruhe anhängig. Ob der BGH sie zur Entscheidung annimmt, bleibt abzuwarten.

OLG Celle, Urteil vom 19. Dezember 2019, Az.: 13 U 87/18; Az. des Bundesgerichtshofs: I ZR 13/20.