BGH: Brötchen-Gutschein nein, Traubenzucker ja?

Vor allem aber hat der BGH klargestellt: Eine „Spürbarkeit“ ist nicht notwendig, um den Verstoß gegen die Preisbindung wettbewerbswidrig zu machen. Ausgangspunkt der Urteilsbegründung ist dabei die Feststellung des Gerichts, dass das Zuwendungsverbot in § 7 Abs. 1 HWG der abstrakten Gefahr begegnen soll, Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich zu beeinflussen. Zudem sind bei der Abgabe von Rx-Arzneimitteln in der Apotheke die zwingenden Vorschriften des Arzneimittelpreisrechts zu beachten. Die eindeutige gesetzliche Regelung, nach der jede Gewährung einer Zuwendung, die gegen die Preisvorschriften verstößt unzulässig ist, dürfe nicht dadurch unterlaufen werden, dass für einen Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG weiterhin eine „Spürbarkeitsschwelle“ angenommen werde, um einen heilmittelwerberechtlichen Wettbewerbsverstoß annehmen zu können. Seit der Novelle des Heilmittelwerbegesetzes im Jahre 2013 geht der Gesetzgeber nämlich davon aus, dass jedwede gesetzliche Abweichung vom Apothekenabgabepreis für Rx-Arzneimittel geeignet ist, einen unerwünschten Preiswettbewerb auszulösen. Er lässt damit der zuvor von einigen Zivilgerichten angenommenen „Spürbarkeitsschwelle“ gerade keinen  Raum mehr.

Dies bedeutet, dass es heilmittelwerberechtlich unzulässig ist, Kunden im Zusammenhang mit der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln Ein Euro-Gutscheine oder Gutscheine für „Wasserwecken oder Ofenkrusti“ zur Verfügung zu stellen. 

Und was ist nun mit den in Apotheken üblichen Taschentüchern und Traubenzucker für die Kunden?  Im Urteil zu den Brötchen-Gutscheinen wird das Thema angesprochen. Und zwar, als es geht darum geht, ob dieser Gutschein wirklich gegen die Preisbestimmungen verstößt – oder er vielleicht doch nur, wie etwa die Überlassung eines Traubenzuckers oder einer Packung Taschentücher, als „Ausdruck von Kundenfreundlichkeit“ aufgefasst wird. Das Berufungsgericht fand jedenfalls: Es handelt sich beim Gutschein um eine Sachgabe mit einem für den Kunden wirtschaftlichen Wert – und damit werde die Preisbindung unterlaufen. Bloße Kundenfreundlichkeit sei das nicht mehr. Wie der BGH dann ausführt, meinten im Verfahren beide Seiten, allgemein der Kundenbindung dienende Aufmerksamkeiten wie Traubenzucker oder Taschentücher sollten vom Wertreklameverbot bei preisgebundenen Arzneimitteln ausgenommen sein. Doch der BGH stellt klar: Dafür bietet § 7 HWG keine Grundlage mehr. Es bestünden „keine Anhaltspunkte“, dass der Gesetzgeber bei der Ergänzung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG im Jahr 2013 „abhängig von der Motivation des Werbenden bestimmte Werbegaben vom Verbot hat ausnehmen wollen“. Die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung werde nicht geringer, wenn dem Kunden statt eines zu einem späteren Zeitpunkt einlösbaren Wert-Gutscheins unmittelbar dessen Wert als Sachleistung zukomme, im Fall des Brötchen-Gutscheins also das Brötchen selbst. Und so kommt der BGH zu dem Schluss: Die Gewährung von geringwertigen Werbegaben ist jedenfalls dann, wenn allein preisgebundene Arzneimittel erworben werden, nicht mehr zulässig. Damit sind Taschentücher und Traubenzucker nach der Zuwendungsverbotsalternative zu geringwertigen Kleinigkeiten (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG) passé.

Schlupfloch handelsübliches Zubehör?

Aber: Werbegaben können durchaus noch zulässig sein, wenn eine der sonst in § 7 HWG normierten Ausnahmen vorliegt. Diese betreffen beispielsweise Kundenzeitschriften (Nr. 5). Aber auch „handelsübliches Zubehör zur Ware“ und „handelsübliche Nebenleistungen“. Tatsächlich prüft der BGH sogar, ob ein Brötchen-Gutschein unter diese Ausnahmebestimmung fällt, die nämlich auch dann greift, wenn preisgebundene Arzneimittel im Spiel sind. Doch diese Prüfung ist kurz: Maßgeblich für die Eigenschaft als Zubehör ist eine funktionale Beziehung zur Hauptware – und an der fehlt es beim Brötchen. Eine handelsübliche Nebenleistung ist es auch nicht, denn eine solche müsste geeignet sein, „die Hauptleistung sachlich zu ermöglichen oder zu fördern“. Auch wenn es der BGH hier nicht explizit anspricht und auch gar nicht zu prüfen hat: Das könnte für Taschentücher und Traubenzucker die Lücke sein. Jedenfalls gibt es viele Erkrankungen, bei denen Taschentücher sinnvoll sein können – und bei einigen sicher auch die Extra-Zucker-Dosis. 

Ansonsten: Sobald der Kunde auch etwas Rezeptfreies erwirbt, dürfte sich an dem Päckchen Taschentücher keiner stören. Im Zweifel müssen allerdings auch diesen Fall die Gerichte entscheiden.

Anmerkung der Redaktion: Der Text wurde am 16. August 2019 um 15:10 Uhr überarbeitet. Neu gefasst sind insbesondere die Ausführungen im letzten Kapitel („Und was ist nun mit Traubenzucker?“)