Bundesgerichtshof entscheidet Skonti-Frage

Am morgigen Donnerstag um neun Uhr will der 1. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs sein von Apotheken, Großhändlern, aber auch einigen Arzneimittelherstellern mit Spannung erwartetes Skonto-Urteil verkünden. Der Rechtsstreit zwischen der Wettbewerbszentrale und dem Großhändler AEP aus Alzenau gilt als Musterprozess. Die Wettbewerbszentrale will mit ihm Klarheit schaffen: Wie weit dürfen die Konditionen des pharmazeutischen Großhandels gehen? Müssen sie sich allesamt im Rahmen des prozentualen Großhandelszuschlags von 3,15 Prozent halten? Oder gilt diese Grenze nur für „normale“ Rabatte, wohingegen echte Skonti, für die die Gegenleistung einer vorfristigen Zahlung gewährt wird, auch darüber hinausgehen dürfen? Und wie sieht es mit dem 70-Cent-Fixzuschlag des Großhandels aus? Darf er auf diesen eventuell auch zugunsten seiner Kunden, der Apotheken, verzichten?

Viele Apotheken beobachten das Verfahren mit Sorge. Für sie sind die zu klärenden Fragen von großer Bedeutung. Das Urteil könnte enorme betriebswirtschaftliche Auswirkungen auf sie haben. Nämlich dann, wenn die Karlsruher Richter die Vorinstanz, das Oberlandesgericht Bamberg, bestätigen. In diesem Fall wären sämtliche Rabatte für verschreibungspflichtige Arzneimittel von Großhändlern an Apotheken – inklusive Skonti für die vorfristige Rechnungsbegleichung – strikt auf den Rahmen der prozentualen Großhandelsmarge von 3,15 Prozent limitiert.

Worum geht es konkret?

Blicken wir noch einmal zurück – worum geht es in dem konkreten Verfahren und wie kam es überhaupt dazu? Im Fokus stehen die Konditionen von AEP – einem Großhändler, der erst im Oktober 2013 in den Markt eintrat. AEP sorgte seinerzeit für Aufsehen: Der Vollsortimenter setzt auf ein einziges Zentrallager im unterfränkischen Alzenau, von dem aus er alle Apotheken einmal täglich beliefert. Zudem wirbt AEP – anders als andere Großhändler – mit transparenten Konditionen, die für alle Apotheken gleichermaßen gelten: Beim Bezug von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln bis zu einem Herstellerabgabepreis von 70 Euro gewährt AEP einen Nachlass von 5,5 Prozent (3 Prozent Rabatt und 2,5 Prozent Skonto). Bei Rx-Präparaten über 70 Euro sind es 2 Prozent Rabatt plus 2,5 Prozent Skonto – also insgesamt 4,5 Prozent.

Dieses neue Geschäftsmodell machte die Mitbewerber unruhig. Und es rief die Wettbewerbszentrale auf den Plan. Diese vertritt die Auffassung, dass Skonti unzulässig sind, wenn sie in der Addition mit weiteren Rabatten die prozentuale Marge überschreiten. Sie erhob daher Klage mit dem Ziel, AEP zu verbieten, für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel Rabatte zu bewerben und zu gewähren, die über den Höchstzuschlag von 3,15 Prozent hinausgehen.

Am 22. Oktober 2015 entschied das Landgericht Aschaffenburg in erster Instanz zugunsten von AEP. Das Gericht wies die Klage ab, da Skonto und Rabatt aus Sicht des Gerichts zwei unterschiedliche Dinge seien: „Diese Begriffe mögen sprachlich synonym sein, jedoch kaufmännisch und ­buchhalterisch gesehen, sind sie es nicht“, heißt es im Urteil. Skonto sei die Belohnung für ein verkürztes Zahlungsziel und damit an eine Bedingung geknüpft. Das Nebeneinander von Rabatt und Skonti über die 3,15-Prozent-Grenze hinaus war für die Aschaffenburger Richter also kein Problem.

Die Wettbewerbszentrale ging in Berufung – von Anfang an strebten beide Parteien eine höchstrichterliche Klärung an. Das Oberlandesgericht Bamberg entschied sodann am 29. Juni 2016 in zweiter Instanz zugunsten der Klägerin: Der Festzuschlag von 70 Cent sei ein Fixum, der durch keine Art von Preisnachlass – auch nicht durch Skonti – reduziert werden dürfe. Das Gericht ließ jedoch ausdrücklich die Revision zu, weil die Rechtsfrage, ob die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 Arzneimittelpreisverordnung die Gewährung von Skonti und Rabatten über den Betrag von 3,15 Prozent des Herstellerabgabepreises hinaus verbietet, nicht geklärt sei. Das Oberlandesgericht räumte ein: „Angesichts der möglichen Auswirkungen auch für die Allgemeinheit gerade im Hinblick auf das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel der flächendeckenden, bedarfsgerechten und wohnortnahen medizinischen Versorgung der Bevölkerung hat die Klärung dieser Rechtsfrage auch über den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung“.

Und so ist nun der Bundesgerichtshof am Zug und soll endgültig für Rechtsklarheit sorgen. Am 13. Juli fand die mündliche Verhandlung in Karlsruhe statt. Die Richter ließen dabei keine eindeutige Tendenz erkennen. Dieser Eindruck bestätigte sich dadurch, dass sie ihr Urteil nicht am gleichen Tag verkündeten, sondern erklärten, es bestehe noch Beratungsbedarf. Nun hatten die Richter also gute zweieinhalb Monate Zeit, sich zu beraten und ein Urteil zu fällen, das über den konkreten Fall hinaus Strahlkraft hat.

Drei Entscheidungsszenarien sind nun denkbar:

1. Der Bundesgerichtshof weist die Revision von AEP zurück. Damit wird das Urteil aus Bamberg rechtskräftig. Das heißt: Gleich, wie der Preisnachlass heißt, und ob er an eine Gegenleistung knüpft oder nicht – 3,15 Prozent sind die Obergrenze für sämtliche Rabatte und Skonti. Eine solche Entscheidung dürfte auch weitergehende Folgen haben. Rabatte von Herstellern, die Apotheken im Direktvertrieb beliefern, stehen dann ebenfalls zur Disposition. Denn grundsätzlich müssen Hersteller gegenüber den Apotheken wie Großhändler auftreten und dürfen sich nicht durch günstigere Konditionen einen Vorteil verschaffen. Es gibt bereits Klagen gegen weitergehende Boni-Modelle der Importeure EurimPharm und Kohlpharma. In den anhängigen Verfahren warten die Gerichte offenbar auf die Karlsruher Entscheidung.

2. Der Bundesgerichtshof hält die Revision für begründet und hebt das Urteil der Vorinstanz auf. In diesem Fall verweist er die Sache im Regelfall zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück. Das Oberlandesgericht Bamberg müsste dann unter Berücksichtigung der rechtlichen Beurteilung des Bundesgerichtshofs urteilen. Ihm könnte dabei aufgegeben sein, zu konkretisieren, unter welchen Umständen und in welchem Rahmen Skonti üblich und zulässig sind.  

3. Der Bundesgerichtshof könnte AEP auch Recht geben und selbst entscheiden, wenn er die Sache für entscheidungsreif hält. 
   

Erste Variante wäre – nach dem EuGH-Urteil zur Rx-Preisbindung vor einem Jahr – ein erneuter juristischer Nackenschlag für die Apotheken. Bei einigen summieren sich die bislang gewährten Skonti in beachtlichen Höhen – und sind so auch fest einkalkuliert. Die hilfreichste Entscheidung wäre sicherlich, wenn der Bundesgerichtshof den Unterschied zwischen echten Skonti – also einem Preisnachlass, der von einer Gegenleistung des Apothekers abhängig ist – und einem Rabatt anerkennt. Wenn dann noch eine klare Linie aufgezeigt wird, in welchem Rahmen sich ein solcher Skonto halten darf, ist für Rechtssicherheit gesorgt.