Bundesgerichtshof muss sich erneut mit Rx-Boni befassen

Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zur Rx-Preisbindung sind auch vor den deutschen Gerichten wieder verschiedene Boni-Varianten Apotheken aufgelaufen. Manch einer wollte austesten, ob die Gerichte Rx-Boni deutscher Apotheken im Lichte der EuGH-Entscheidung und der damit einhergehenden Inländerdiskriminierung anders sehen – und das heilmittelwerberechtliche Zugabeverbot anders auslegen.

Denn nach § 7 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 HWG sind seit dem Sommer 2013 Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten. Zuvor hatte man Zuwendungen selbst dann für zulässig erachtet, wenn sie entgegen den arzneimittelrechtlichen Vorschriften gewährt wurden – vorausgesetzt sie waren geringwertig. Geringwertige Barrabatte waren dagegen zwar unzulässig, aber aus Sicht der Gerichte nicht geeignet, die Interessen von Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Es gab daher die sogenannte Spürbarkeitsgrenze von einem Euro. Gibt es nun eine Rückkehr zu dieser Schwelle? Die Gerichte sind sich darüber bislang nicht einig.

Der Ofenkrusti-Fall

Ende 2017 entschied das Oberlandesgericht Frankfurt auf eine Klage der Wettbewerbszentrale, dass die Gutscheine einer Darmstädter Apothekerin für „2 Wasserweck oder 1 Ofenkrusti“ unzulässig waren. Diese Gutscheine für eine Bäckerei in der Nähe bekam, wer in der Apotheke ein Rezept über verschreibungspflichtige Arzneimittel einlöste. Die Frankfurter Richter verwiesen in ihrem Urteil darauf, dass der Gesetzgeber mit der Änderung des § 7 HWG die Rechtsprechung vereinheitlichen wollte.

Kammergericht mit anderem Blick auf § 7 HWG

Nun hat das Berliner Kammergericht in einem anderen Verfahren der Wettbewerbszentrale entschieden, dass ein Ein-Euro-Gutschein bei Einlösung eines Rezeptes, der beim nächsten Kauf eingelöst werden konnte, nicht zu beanstanden ist. Dabei hob es maßgeblich auf die Spürbarkeitsschwelle ab: Zwar liege ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung vor, heißt es in den jetzt vorliegenden Entscheidungsgründen. „Es fehlt aber an einer Spürbarkeit des Verstoßes“.

Die Richter nehmen in dem Urteil auch Bezug auf die EuGH-Entscheidung vom 19. Oktober 2016. Sie verweisen allerdings darauf, dass diese die Anwendbarkeit der Regelungen zur Preisbindung für den innerdeutschen Verkauf von Arzneimitteln nicht berühre – es gehe hier nur um das Verhältnis des deutschen Preisrechts zu ausländischen Versandapotheken. Auch die Inländerdiskriminierung – also der Umstand, dass deutsche Apotheken anders als ihre EU-ausländische Konkurrenz keine Boni gewähren dürfen – sprechen die Berliner Richter an. Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz könne jedoch nicht angenommen werden – dies gelte umso mehr, als dass der Umsatzanteil EU-ausländischer Versandapotheken am Rx-Markt bei lediglich 0,6 Prozent liege. Dabei nehmen die Richter Bezug auf eine vorangegangene Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg, mit der sogar 50-Cent-Bonus-Bons verboten worden waren.